De conformidad con el título la azotea es un elemento común de uso privativo por lo que las obras de ampliación de la vivienda son ilegales

AP Cádiz, Sec. 2.ª, 16/2014, de 21 de enero


EXTRACTOS
De conformidad con el título la azotea es un elemento común de uso privativo por lo que las obras de ampliación de la vivienda son ilegales
"... Siendo ello así, resulta que los demandados no ostentan en absoluto la propiedad sobre la superficie empleada para ampliar su vivienda, sino que gozan, eso sí, del usoexclusivo. Ello significa que estamos ante zonas comunes de uso privativo, figura largamente conocida en la práctica de la propiedad horizontal y que en lo que ahora interesa sigue el régimen de las zonas comunes en cuanto a sus modificaciones. Quiere ello decir que la reserva de uso que se hace a favor de un determinado comunero se realiza sin atribuirle la facultad de modificar ad nutum su estructura y disposición dentro de la Comunidad de Propietarios; tales espacios siguen, por tanto, el régimen común delos arts. 7.2, inciso 2 º y 9.1,a de la Ley de Propiedad Horizontal , y el comunero no puede actuar sobre ellos alterando su configuración, que es lo que con toda evidencia han hecho los ahora apelantes ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/diciembre/2012 en el procedimiento civil nº 932/2010, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Por acuerdo del tribunal se ha celebrado en el día de la fecha la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El recurso del apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por
Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).
Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En realidad lo que se plantea en el recurso son dos problemas bien diferenciados, a saber: (i) cuál sea la naturaleza jurídica de la parte de azotea del piso NUM000 sobre el que los demandados han construido la ampliación de su vivienda, lo cual determinará la legalidad o ilegalidad de la actuación por ellos llevada a cabo; y (ii) si tal actuación ha supuesto la vulneración de una servidumbre de paso creada por la vía que posibilita el art. 541 del Código Civil . Pues bien, a nuestro juicio, ya sea porque es ha actuado ilícitamente sobre un elemento común de uso privativo, ya porque se ha lesionado la referida servidumbre de paso, la demanda fue bien estimada por la Juez a quo y, en consecuencia, el recurso debe ser rechazado.
1. En cuanto a la naturaleza del bien, es cierto que en la sentencia recurrida se mantuvo, quizás erróneamente, que en autos " no se discute la naturaleza de la terraza-cubierta " si es que con ello se refería a la terraza del piso NUM000 . Sea como fuere lo que no parece que le sea dable a la representación letrada de los demandados es mantener que la actuación relativa a la ampliación de su vivienda sea sobre la propiedad de los mismos: " la construcción realizada por mis mandantes lo ha sido sobre su propiedad sin que exista extralimitación alguna ni se invada propiedad ajena ". Basta la lectura del título, esto es, de la escritura pública de división horizontal otorgada en fecha 25/marzo/2008 para advertir cómo tanto la vivienda de los demandados como el resto de las que componen el condominio, además de estar compuestas por la propiedad de los espacios privativos que les correspondan, tienen atribuido el uso exclusivo de una parte de la azotea, entendiendo por ésta la cubierta del edificio de la planta NUM001 o el patio existente en la planta NUM000 . Es de hecho lo que ocurre con la vivienda de los demandados: en la división horizontal se describe la propiedad, exclusiva y privativa, sobre 43,89 metros cuadrados, y el " usoexclusivo de un trozo de azotea " que tiene una superficie de 31,65 metros cuadrados de los cuales 4,65 están en la planta NUM000 y el resto, 30 metros cuadrados, en la planta NUM001 .
Siendo ello así, resulta que los demandados no ostentan en absoluto la propiedad sobre la superficie empleada para ampliar su vivienda, sino que gozan, eso sí, del usoexclusivo. Ello significa que estamos ante zonas comunes de uso privativo, figura largamente conocida en la práctica de la propiedad horizontal y que en lo que ahora interesa sigue el régimen de las zonas comunes en cuanto a sus modificaciones. Quiere ello decir que la reserva de uso que se hace a favor de un determinado comunero se realiza sin atribuirle la facultad de modificar ad nutum su estructura y disposición dentro de la Comunidad de Propietarios; tales espacios siguen, por tanto, el régimen común delos arts. 7.2, inciso 2 º y 9.1,a de la Ley de Propiedad Horizontal , y el comunero no puede actuar sobre ellos alterando su configuración, que es lo que con toda evidencia han hecho los ahora apelantes.
Con todo, es cierto que hubo un acuerdo entre los promotores-vendedores y los adquirentes de la misma fecha, 25/marzo/2008, con aparente virtualidad desde la perspectiva de la normativa sobre propiedad horizontal, que establecía que " las zonas de azotea cedidas para uso y disfrute ", nunca por tanto privativas, " no se podrán acotar con material de construcción hasta que los vendedores de la finca no vendan dos pisos que quedan aún en su propiedad ". No queda claro cuál deba ser el alcance de tal autorización, es decir, si cerrar con material de construcción implica la posibilidad de incluir sin solución de continuidad los espacios comunes de uso exclusivo en las zonas privativas de cada comunero, pero lo que sí ha quedado claro es que la condición entonces establecida aún no se ha cumplido, careciendo por tanto de efectos actuales el referido acuerdo.
En definitiva, estamos ante una zona común de uso exclusivo alterada ilícitamente por la Sra. Benita y por el Sr. Ricardo .
2. El espacio a ellos atribuido en la " azotea " de la planta NUM000 como queda dicho es de 4,65 metros cuadrados. No se contiene en el título ninguna otra precisión, esto es, no se ubica al miso en un lugar determinado, ni se determina su forma; tampoco hay designación de linderos para solventar esos problemas. En todo caso, y sobre la base de que los demandados no podían actuar sobre el espacio debatido de la forma que lo han hecho, tampoco tuvieron la precaución de evitar que la nueva construcción afectara a otroselementos o dotaciones comunes, lo que sin duda alguna agrava la calificación de su conducta. Y es que se entiende mal que habiendo solo una escalera para subir a la planta NUM001 , donde ellos mismos disponen de una parte de uso exclusivo -en la que, lógicamente, sería inimaginable que ellos pudieran construir una ampliación vertical a su vivienda, recordemos que ubicada justo debajo- pero también otros comuneros, habiendo incluso un espacio común para todos ellos, los demandados decidieran cortar cualquier comunicación con dicha planta. Tan insolidaria conducta no tiene explicación aparente. Aún en el caso de que fuera cierto que los vendedores se habían comprometido a construir una escalera de acceso por otro lugar -extremo que no ha quedado plenamente acreditado-, hasta tanto ello no ocurriera debía mantenerse el acceso ya existente.
Tampoco cabe duda que el paso a través de ella habría quedado constituido en servidumbre de paso para el acceso a la azotea del piso NUM001 por la vía del art. 541 del Código Civil , en el improbable caso -que descartamos- de que los citados 4,65 metros fueran de espacio privativo y precisamente ubicado donde lo ha sido, es decir, en el que se encontraba la escalera de acceso a la aplanta NUM001 .
Desde el momento en que se procede a la división horizontal existen varios predios del mismo propietario entre los que se ha establecido una situación de hecho que es signo del servicio que una finca -la que presuntamente es propiedad de los actores- le presta a las demás mediante la existencia de una escalera que es útil para que todos los comuneros puedan subir a la planta NUM001 . El signo desde luego preexistía a la división y continuó tras esta y nada en la citada escritura pública se dice respecto de la extinción de aquél servicio. Según la mejor doctrina, el signo aparente no es más que el reflejo del acto de destinación hecho por el propietario sobre sus bienes, asignándoles una función, un destino, utilidad o conveniencia en su explotación; es un acto de gestión interna que se apoya en el propio derecho de dominio, pero con carácter no pasajero ni caprichoso, sino durable y permanente, de aquí que el Tribunal Supremo haya exigido siempre y de manera inequívoca que este signo sea indudable (sentencia de 4/marzo/1959 , luego ampliamente citada), de tal manera que denuncie la apariencia de la servidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo 21/julio/1971 ), aunque, obviamente, no su existencia. El signo, además, puede ser de múltiple naturaleza (ventana, puerta, camino etc.) pero ha de ser de tal entidad que evidencie inequívocamente la presencia de un gravamen, lo que, como elemento de hecho que es, tiene que ser objeto de prueba suficiente dada la interpretación restrictiva de aquél ( sentencias del Tribunal Supremo 30/mayo/86 y 29/junio/88 ). Por último, va de suyo que el signo ha de reunir los requisitos o cualidades necesarios para configurarlo como estructuralmente definidor de la servidumbre en cuestión. Y todo ello concurre en autos con la entidad o suficiencia precisa para así declararlo.
SEGUNDO .- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
FALLAMOS
PRIMERO .- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Benita y por Ricardo contra la sentencia de fecha 28/diciembre/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.
SEGUNDO .- Condenamos a los apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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