Intereses de demora y apreciación de oficio por el juez

II - INTERESES DE DEMORA.

La Sentencia de TJUE 14-6-13 C 618/10 (Banesto) parte del supuesto de hecho de un proceso monitorio interpuesto por entidad de crédito, en el que el Juez resolvió que el tipo de interés de demora que se reclamaba del 29% era una clausula abusiva, y lo fijo en el 19%. En el Recurso de Apelación la AP Barcelona planteó cuestión prejudicial al TJUE ante la duda de si el Juez podía de oficio pronunciarse de ese modo declarando la nulidad, o si esta cuestión debía ser objeto de un proceso declarativo.

El TJUE en esta Sentencia declaró, como en anteriores ocasiones ya lo había hecho, que el Juez no solo puede sino que debe de oficio apreciar el carácter abusivo de una cláusula, subsanando el desequilibrio entre profesional y consumidor, en cualquier tipo de proceso judicial y en cualquier momento del proceso en que se aprecie ese carácter abusivo, en cumplimiento del principio de efectividad de las normas de Derecho Comunitario, según el cual debe removerse cualquier obstáculo que se presente para que la normativa estatal no impida o dificulte la aplicación de la norma comunitaria.

En el párrafo 54 de la Sentencia se expone que existe un gran riesgo de que los consumidores no se opongan en este tipo de procesos, bien por el escaso plazo que tienen para oponerse, bien por los costes asociados a todo procedimiento judicial en relación con la cuantía, por lo que estaríamos ante elementos disuasorios contrarios al principio de efectividad, de ahí que el Juez deba hacerlo de oficio.

También declara que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe entenderse en el sentido de que una vez declarado el carácter abusivo de una cláusula no puede surtir efecto alguno, por lo que corresponde al Juez establecer la consecuencias que se deriven de la nulidad a fin de evitar que sigan desplegando efectos , ya que la nulidad pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

La Sentencia establece dos consecuencias para lo que venimos comentando: (1) el Juez de oficio puede y debe declarar la nulidad de las clausulas que considere abusivas, en cualquier momento del procedimiento (fase de admisión o en cualquier otro momento) y (2) una vez declarada la nulidad no puede surtir ningún efecto, por lo que no es aceptable que el art 83.2 TRLGDCU obligue al Juez a integrar el contrato con facultad moderadora, por lo que en esta materia de intereses de demora, declarada nula la cláusula, no puede el Juez determinar un tipo de interés diferente. La consecuencia es que en estos casos, no existe pacto de interés de demora, y se devengará el que legalmente sea procedente.

Lo que evidentemente el TJUE no dice es cuando debe considerarse que un determinado tipo de interés de demora constituye cláusula abusiva. Este punto debe ponerse en relación con la modificación de la legislación hipotecaria en cuanto a los límites de intereses de demora (art. 114 de la Ley Hipotecaria y D.T 2ª de la Ley 1/13 de 14 de mayo) y con los acuerdos no jurisdiccionales adoptados por algunas Juntas de Jueces de Primera Instancia y Audiencias Provinciales.

La limitación de intereses de demora en préstamos para la adquisición de vivienda habitual introducida por la Ley 1/13 de 14 de mayo [6], de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y especialmente la aplicación de la D. Transitoria 2ª no está exenta de dudas. Según esta norma transitoria, la limitación de intereses de demora (máximo tres veces el tipo de interés legal del dinero) tiene carácter retroactivo para los intereses devengados y no pagados en la fecha de entrada en vigor de la ley y para los que se devenguen con posterioridad a dicha fecha. Y respecto de los procedimientos de ejecución en vigor en la fecha de entrada en vigor de la Ley en los que se hubiere despachado ejecución, la D.T 2ª concede plazo para que el acreedor ejecutante recalcule la cantidad ajustando los intereses de demora a esta limitación legal.[7]

Según esta norma transitoria no cabrá apreciar la abusividad de la cláusula de interés, desde el momento en que por Ley han quedado cifrados en esta cantidad máxima y el acreedor hipotecante debe cuantificar su crédito ajustándose a esta limitación, lo cual suscita la duda de si esta norma va en contra de la jurisprudencia del TJUE que impide la integración de contrato una vez apreciado el carácter abusivo de una cláusula y declarada su nulidad.

Efectivamente la Ley 1/13 no dice nada acerca del carácter abusivo de una cláusula contraria a esta limitación, pero es evidente que lo será tanto por la imposición y falta de negociación individual, como por la desproporción indemnizatoria que supone, pues no hay que olvidar que los intereses de demora tienen carácter indemnizatorio, sujeta por tanto al control judicial, y el art. 85.6 TRLGDCU considera abusiva la cláusula que imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.[8] Teniendo en cuenta este carácter indemnizatorio y su función penalizadora del incumplimiento, desde la aprobación de la Ley 1/13 existe ese límite máximo que impide superar el triple del interés legal del dinero, regla que en definitiva pretende que esta indemnización guarde la debida proporción.

Por una parte contamos pues con este límite legal de la misma forma que el art. 20 de la Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo establece que para los créditos que se conceden en forma de descubierto en cuenta corriente, en ningún caso podrá aplicarse un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior al 2'5 veces el interés legal del dinero, lo cual puede dar pie a dos interpretaciones: la primera, según la cual el establecimiento de un tipo máximo fijado por ley significa que, en caso de pactar en un contrato un tipo superior, el importe de dichos intereses se verán automáticamente reducido al tipo máximo legal, y la segunda, según la cual en caso de existir ese pacto en contrario al máximo legal, se entenderá que se trata de una cláusula nula, por abusiva, cuya consecuencia es su expulsión del contrato, de donde se deduce que no existirá pacto sobre tipo de interés de demora. En mi opinión, la primera interpretación debe ser la correcta, puesto que al establecerse un límite máximo, todo lo que exceda de dicho límite será nulo, pero no lo que no suponga exceso del límite, lo cual no supone que se esté reintegrando el contrato en el sentido de decidir nuevamente el tipo de interés de demora, puesto que el exceso, y por tanto la nulidad, se manifiesta respecto del tipo de interés de demora y no sobre la voluntad de devengar dichos intereses en caso de incumplimiento. De otra parte, tratándose de ley especial debe prevalecer sobre lo dispuesto en el art 1.108 del Cod. Civil según el cual, a falta de pacto expreso, la mora del deudor en las obligaciones dinerarias se indemniza con el pago de interés legal, concepto éste mas amplio que el de interés legal del dinero que es el que se establece anualmente en las Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Esta no es una cuestión pacífica como quedó de manifiesto en la Jornada sobre la repercusión de la doctrina del TJUE celebrada el 8 de mayo en el Servicio de Formación Continua de CGPJ en cuya acta[9], conclusión 8ª quedó constancia de que "en el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH)."

Todo ello mientras las cosas sigan así, ya que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla) ha dictado un Auto el 16 de Agosto de 2013 elevando al TJUE una nueva cuestión prejudicial comunitaria en relación con lo establecido en esta Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 de 14 de mayo, ante la posibilidad de que esta norma, "al imponer de forma implícita al órgano jurisdiccional la obligación de moderación de una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicación de la sanción de nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva como exige el artículo 6.1 y tergiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores."

La cuestión se recrudece cuando se trata de una estipulación de intereses de demora en prestamos hipotecario que no tienen como destino la adquisición de vivienda habitual, o teniéndolo, no se hipoteca la vivienda adquirida sino otros bienes, puesto que la limitación establecida por el nuevo art. 114 de la Ley Hipotecaria por obra de la Ley 1/13 de 14 de mayo, únicamente es de aplicación en estos casos: "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil." Y en los casos en que estemos contemplando un pacto de intereses de demora de un contrato de préstamo o crédito, sin garantía hipotecaria, con mayor razón.

Algunas Juntas de Jueces de Primera Instancia se han pronunciado en el sentido de que, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias concurrentes de casa caso, con el fin de establecer una pauta de orientación, no vinculante por supuesto, consideran nula por abusiva las cláusulas de contratos de consumo que establezcan intereses de demora superiores al límite establecido en el art. 20 del la Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo, en unas ocasiones, o al cuádruplo del interés legal del dinero, en otras, lo que en ningún caso significa que el tipo de interés excesivo se reduzca a esos límites, sino que, considerando nula la cláusula, queda excluida del contrato.

Vemos, pues, como en la práctica judicial nos encontraremos con un doble rasero según se trata de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual con hipoteca constituida sobre la vivienda adquirida, o cuando se trate de un préstamo o crédito con finalidad distinta o con hipoteca sobre otros bienes (incluso de los fiadores) o de operaciones sin garantía hipotecaria concertadas con un consumidor[10].

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